摘 要：

　　行业性失信惩戒是行业协会商会依据行业自治规范对失信会员采取符合失信惩戒原理的惩戒措施。行业协会商会依靠其支配和影响能力，以会员意志凝结的章程为权源，对违反行业秩序的失信会员加以惩罚，从而维护会员权益和行业利益。因此，行业性失信惩戒是社会公权力“处罚”，并由失信惩戒设定权、失信评价权和惩戒实施权所构成。基于社会公权力自制，行业协会商会在实施行业性失信惩戒中应贯彻法治原则。基于国家公权力介入，政府应加强对行业性失信惩戒依据的审查；以立法或司法解释试创社会行政诉讼制度，法院应对行业性失信惩戒进行合法性审查。

　　近些年来，失信惩戒机制发展加速，行业协会商会自治加强，随之而来的是行业性失信惩戒作为一种行业治理工具被广泛而深入运用。党和国家提出要全面推进依法治国的基本方略，而失信惩戒机制完善和行业协会商会依法自治也就此成为了其中之法治社会建设的重大问题。简言之，行业性失信惩戒的发展要遵循法治的要求。

　　行业性失信惩戒尚处起步阶段，已然面临法律性质不清晰、合法性存疑、司法救济欠缺等法治困境。这些困境所反映出的最大问题是，行业性失信惩戒容易对被惩戒主体造成不法侵害，并且难以受到有力有效的规制。为此，需要对行业性失信惩戒进行法治化的规制。本文以行业性失信惩戒的实践样态为基础，解读其法律性质，并提出与之相适用的规制路径，旨在为推进行业性失信惩戒的法治化作出贡献。

　　一、行业性失信惩戒的实践与困境

　　行业性失信惩戒是新事物，其实践状况尚没有学者进行过系统介绍。为此，本文先对其实践状况进行梳理和分析，为进一步开展理论研究奠定基础。

　　（一）实践现状概览

　　行业性失信惩戒制度溯源于失信惩戒，是失信惩戒不断丰富和细化的产物。2014年6月14日，国务院出台《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（国发〔2014〕21号）（以下简称《规划纲要》），将失信惩戒分类为行政监管性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒和社会性惩戒四种。这是“行业性惩戒”的首次提出，本文称之为“行业性失信惩戒”。

　　行业性失信惩戒从酝酿到提出再到推进，已逐渐进入快车道，向纵深发展。目前支撑行业性失信惩戒发展的规范依据类型有三种：法律规范、政策规范和行业自治规范。通过较为全面地检索和细致地整理后，将以上规范的文本汇总为如下三个列表（见表1、表2、表3）。

　　（二）法治困境显现

　　以上对行业性失信惩戒的制度起源和文本规定等实践进行了简要梳理，而接下来对其实践进行法律分析，可知其面临着诸多法治困境。

　　（1）法律性质不清晰。行业协会商会为主体的失信惩戒实践复杂多样。比如前文地方性法规规定社会信用分为公共信用和社会信用，在公共信用中，行业协会商会可以作为法律法规授权的组织进行失信惩戒，在社会信用中可以作为市场主体进行失信惩戒；部分政策文件中规定行政机关可以委托行业协会商会进行失信惩戒；少数行业自治规范性文件中规定行业协会商会可以对会员和非会员进行失信惩戒。这些失信惩戒是否都属于行业性失信惩戒？而那些不同的“行业性失信惩戒”可能具有不同的性质。比如法律法规授权和行政机关委托的行业协会商会失信惩戒，其性质可能是国家行政权力，进一步，而言不同的惩戒措施则可能又是不同的性质。作为市场主体的行业协会商会对会员的失信惩戒，其性质可能存在“权力”或“权利”的争议，且具有进一步讨论的空间。尽管结论还需进一步求证，但问题已经显现：具有怎样特征的行业协会商会失信惩戒实践才属于行业性失信惩戒，而这样特征的行业性失信惩戒具有怎样的性质？

　　（2）合法性存疑。首先，违反《立法法》的规定。在目前无法律规定的情况下，设定和实施剥夺会员资格这一失信惩戒措施涉嫌对公民结社权的违法侵害。在目前无上位法依据的情况下，《养老服务市场失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》对行业性失信惩戒的设定存在违法风险。其次，政策文件充当“法律依据”。政策文件并不具有法律效力，但实践中政策文件为法规规章和行业自治规范的制定以及行业性失信惩戒的实施提供了“上位法”依据。

　　还有学者对其中政府失信联合惩戒合作备忘录的外部效力提出质疑。再者，行业协会商会对行业性失信惩戒权的行使与法规规章的规定有差异。前文行业自治规范性文件与法规规章规定的行业协会商会享有的行业性失信惩戒权的类别和数量不同。前两个合法性问题在实践中容易规避，而第三个合法性问题的原因需要在理论上深究：行业性失信惩戒权的设定权是否专属于法律规范？又该设定什么样的行业性失信惩戒权？

　　（3）司法救济欠缺。在检索结果中，有一部地方性法规规定信用主体可以向行业协会商会提出异议而寻求救济，有四部行业自治规范性文件规定被惩戒主体可以向惩戒机构或协会提出申诉或复议等请求。对于能否向法院提起诉讼，以上规范皆无规定。据此，需要进一步探究的是：在法治要求下行业性失信惩戒的救济是否可以有司法途径？应该适用何种诉讼类型才能更好保护信用主体的合法权益？

　　二、行业性失信惩戒的法律性质解读

　　行业性失信惩戒的实践已经进入法治的视野之内，然而其法律面貌却不清晰，难以从失信惩戒实践中准确识别和有效规制。为此，有必要审视行业性失信惩戒的内涵特征，解读其法律性质。

　　（一）内涵的规范分析

　　尽管有学者给行业性失信惩戒的概念下了定义，但欠缺阐释和论证，行业性失信惩戒的具体内涵并不清晰。因此，本文基于实践，从规范分析的角度，对行业性失信惩戒的重要内涵特征进行初步探究。

　　1.惩戒主体

　　在《规划纲要》中提到：“强化行政监管性约束和惩戒……推动各级人民政府……”“形成市场性约束和惩戒……使失信者在市场交易中受到制约……”“形成行业性约束和惩戒……通过行业协会……”“形成社会性约束和惩戒……社会舆论监督……”由此可见，起初将失信惩戒分为四种的背后逻辑是不同的运行主体。那么，行业性失信惩戒的惩戒主体是行业协会商会，前文三类规范性文件的内容规定皆是如此，在此不一一列明。

　　2.惩戒对象

　　在《规划纲要》中提到：“……通过行业协会……监督会员遵守。对违规的失信者……机构会员和个人会员……”由此可见，行业性失信惩戒的惩戒对象为作出行业失信行为的会员，即失信会员。

　　首先，惩戒对象是会员，这是行业协会商会自治的必然结果。行业协会商会的组成是全体会员自愿结社的结果，协会章程的制定是全体会员共同意志的结果，而行业协会商会自治权的行使也是全体会员权利让渡的结果。由此，基于行业协会商会自治，行业性失信惩戒的惩戒对象只能是其会员，除非那些非会员自愿遵守该行业协会商会的行业自治规范。

　　其次，惩戒对象是失信的会员，即会员作出了行业失信行为。对于何为行业失信行为，现有规范性文件只是列举具体情形，没有明确构成要件。为此，本文试探究行业失信行为的理论构成。笔者曾对失信行为之构成有过研究，认为失信行为有以下基本构成：主体上，失信主体应是具有行为能力的公民、法人和其他组织；客体上，失信行为危害了社会信用；主观上，失信主体应具有主观上的过错，即故意或过失；客观上，失信行为的方式是欺骗或违约。

　　与之相比，行业失信行为在主体和客体上略有不同：主体上，失信主体则是具有行为能力的个体会员和单位会员；客体上，失信行为要危害行业信用秩序。信用秩序是一种广泛的意识文化，不但由法律规范来保障，也由伦理道德规范等来约束。除法律规范外，行业信用秩序更主要应是由行业自治规范来建构。

　　3.惩戒依据

　　首先，行业性失信惩戒的设定和实施要有惩戒依据。一方面，行业性失信惩戒对被惩戒会员是一种不利行为，且具有强制性，这与行政机关对行政相对人作出不利行政行为具有相似性。为了防止无序惩戒的滥觞，更好地保护被惩戒会员的合法权益，应该效仿行政法上的法律保留原则，即设定和实施行业性失信惩戒要有惩戒依据。

　　另一方面，并非被认定为失信行为就一定要受到失信惩戒，还需要考量危害程度、情节、主观等条件。比如有学者认为应该对具有一定严重程度和主观具有故意的失信行为进行失信惩戒，而这些内容的设定需要有明确统一的规范依据。其次，行业性失信惩戒的惩戒依据只能是行业自治规范，不含法律规范和政策规范。一是，惩戒主体是行业协会商会，而其自治的内在要求是依据章程等自治规范进行自我治理。二是，如果法律规范和政策规范中的依据是授权委托性条款，那么行业协会商会进行失信惩戒将不是行业性失信惩戒。而如果是倡导指导性条款，则还需要行业协会商会进一步通过制定自治规范加以落实。三是，行业自治规范与本行业、本协会实际情况联系更紧密，从而更具体合理，更具有可操作性，同时也利于限制行业协会商会的自由裁量。

　　4.惩戒措施

　　在查阅前述规范性文件之后，总结出行业协会商会可采取的失信惩戒措施主要有：（业内）警告、（行业内）通报批评、公开谴责、列入并公示失信黑名单、降低会员信用级别或分数、暂停或取消会员资格、不予接纳、向有关部门通报或建议处罚、不得参与行业内评优评先、中止或取消从业资格、约谈并限期整改等。但是，这些措施并不必然适宜作为行业性失信惩戒的惩戒措施。笔者曾对行政性失信惩戒措施的惩戒原理有过研究，归纳出四种原理：污名、限制失信基础行为再次实施、促使履行义务、对以诚信为条件成就的事项予以否定。这些原理对行业性失信惩戒措施同样适用，并且符合以上原理的惩戒措施只有在以行业协会商会为惩戒主体，以失信会员为惩戒对象，以行业自治规范为惩戒依据的情况下运用才是行业性失信惩戒措施。

　　依据四种原理检视后可知，（业内）警告、（行业内）通报批评、公开谴责、列入并公示失信黑名单和降低会员信用级别或分数皆是对失信会员的信誉的减损，属于污名。暂停或取消会员资格、不得参与行业内评优评先和中止或取消从业资格皆是对失信会员的（能够）以诚信为要件的资格的限制，属于对以诚信为条件成就事项的否定。而向有关部门通报或建议处罚、约谈并限期整改并没有加重失信会员的不利负担，不宜视为对失信会员的惩戒。不予接纳的对象为非会员，不属于行业性失信惩戒措施。

　　5.对两种失信惩戒实践的识别

　　实践中，有两种以行业协会商会为惩戒主体的失信惩戒容易与行业性失信惩戒相混淆，本文以具体案例对比分析，将它们区别。

　　第一种情形，法律法规授权或行政机关委托的行业协会商会进行的失信惩戒。比如《南京市社会信用条例》第三十九条规定：“行政机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织等在法定权限范围内，对一般失信主体就相关联的事项采取下列惩戒措施……”《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798号）规定：“……国家有关部门可根据需要授权全国性行业协会商会和信用服务机构按照统一标准认定红黑名单。”这种情形下的失信惩戒，实质是一种行政授权或行政委托，行业协会商会行使的是被授权或被委托的国家行政权力。

　　易言之，惩戒主体虽然是行业协会商会，但此时并不是代表协会会员的集体意志，而是接受国家意志的委托。惩戒对象也不仅限于会员范围，而包括授权或委托权限内的所有对象。惩戒条件则是失信行为同时要违反行政管理秩序，而非行业自治秩序，即要违反行政法律规范。因此，这种情形下的失信惩戒并不是行业性失信惩戒，而应该是行政性失信惩戒。

　　第二种情形，行业协会商会对与其会员有经济往来的非会员进行的失信惩戒。比如中国银行业协会对其会员单位下发《关于对沈阳宏元集团有限公司等200户严重失信债务人的内部通报》(银协发〔2017〕147号)。这种情形下，行业协会商会作为市场主体，失信惩戒是存在于行业协会商会与非会员之间市场交易的外部关系，而非行业协会商会与其会员之间行业自治的内部关系。因此，这种情形下的失信惩戒并不是行业性失信惩戒，而应该是市场性失信惩戒。

　　（二）法律性质的辨析

　　在明确行业性失信惩戒的重要内涵特征的基础上，进一步论证其法律性质，从而较为完整地揭示行业性失信惩戒的法律面貌。

　　1.权力属性辨明：社会公权力“处罚”

　　首先，行业性失信惩戒是一项“权力”而非“权利”。权力是一种实体性的支配力量，因优势条件产生，也并不和特定主体相联系。行业协会商会基于经济、信息等资源上的优势条件，具有能够对会员产生较大支配和影响的能力，对违反了协会集体意志的失信会员施以失信惩戒，使其服从协会集体意志，由此行业性失信惩戒符合权力的内涵。

　　而从更高的视角看，行业性失信惩戒是行业协会商会依据自治章程等行业自治规范对失信会员进行惩戒而进行自我管理的运作模式，是属于行业自治。行业自治兼具权利与权力的属性。其权利属性体现在外部关系，即国家与行业协会商会之间的关系，行业自治权的运用旨在弥补国家权力在社会治理中的有限性，实现自主治理。其权力属性体现在内部关系，即行业协会商会与会员之间的关系，行业自治权的运用旨在稳定行业秩序，保障行业发展，实现自律治理。而行业性失信惩戒运行在行业协会商会与失信会员之间，属于内部关系，体现权力属性。

　　其次，行业性失信惩戒是一种“公权力”而非“私权力”。依据公私属性不同，权力可以分为公权力与私权力，而判断公私权力的具体标准为是否为政权机关应然享有。是，则为公权力，否，则为私权力。权力虽可分公与私，但权力并不与特定主体相联系，所以判断是公权力还是私权力，关键在于理解“公”与“私”的内涵与区别，而不在于其行使主体。“公”的最大特征是多数。如果按照量级来划分，最小的“公”是集体，然后是社会和国家。与此相对，“私”的最大特征是个数，即所谓个体。

　　如此，公权力具有三个主要特征：一是公权力的行使主体要具有集体意志，即公意志；二是公权力的行使目的是维护集体利益，即公目的；三是公权力的行使效果要使集体成为最大的受益者，即公实效。以此检视行业性失信惩戒，行业协会商会是行业会员的集合体，惩戒依据是自治章程等，代表会员的集体意志。对失信会员进行失信惩戒，目的是为了维护行业秩序。最大的受益者自然是会员的集体权益和行业自身的发展利益。因此，行业性失信惩戒属于公权力。

　　再次，行业性失信惩戒是一种“社会公权力”而非“国家公权力”。公权力仍有社会公权力和国家公权力之分。行业性失信惩戒作为行业自治的具体表现，其权力来源于会员意志凝结的自治章程，而非法律法规授权和行政机关委托；其权力运作是行业协会商会对失信会员的惩戒；其权力关系属于社会治理层面而非国家治理层面。因此，行业性失信惩戒是社会公权力。

　　最后，行业性失信惩戒是一种社会公权力“处罚”，并有相当一部分措施属于“社会行政处罚”。与国家公权力中存在处罚权类似，社会公权力中也存在“处罚”权，社会公权力主体可以对其成员采取一定的处罚方式来进行社会治理。行业性失信惩戒是行业协会商会对失信会员作出的惩罚行为，因此是社会公权力“处罚”。

　　进一步而言，不同的行业性失信惩戒措施则可能又具有不同的性质。本文只对前文检视出的行业性失信惩戒措施进行性质判断。依据分权与制衡原则，国家公权力可以分为国家立法权、国家行政权和国家司法权。与之相对，实践中社会公权力也可以存在社会立法权、社会行政权和社会司法权之分。行业性失信惩戒是对行业自治规范的执行，对行业协会商会内部行政事务的自律管理，应该属于社会行政权。由此，以国家行政权中的行政处罚为对照，将不得参与行业内评优评先排除之后，其他行业性失信惩戒措施除不具有行政性的特性外，其余行政处罚的五个特性都具有：具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性。

　　具体性上，这些惩戒措施是行业协会商会针对特定的失信会员就特定的失信行为作出的行政处理。外部性上，这些惩戒措施并非是对行业协会商会惩戒机构自身及工作人员的管理，而是对惩戒机构组织之外的失信会员的管理。最终性上，这些惩戒措施的实施都是最终的处理结果。制裁性上，这些惩戒措施都给失信会员附加了其应得的不利代价。一次性上，这些惩戒措施都不是持续性行为，而是一次性行为。对此，本文将这种存在于社会行政权中的“行政处罚”称为“社会行政处罚”，与国家行政权中的行政处罚相对。将不得参与行业内评优评先排除，是因为其并不属于“社会行政处罚”，因为它不具有制裁性。“行政处罚的制裁性是指行政机关为了对已实施违法行为者进行惩罚而课予其本来义务之外的额外负担。”与此对应，“社会行政处罚”的制裁性则体现在行业协会商会对失信会员附加其本来义务之外的额外代价。

　　倘若会员失信，那么其无论从应然还是从实然的角度都自始不符合参与行业内评优评先的条件，这是失信会员本来的义务结果。而此时限制其不得参与行业内评优评先，并非是对其额外惩罚，而是对会员失信事实及所带来的附随结果的确认。

　　2.权力内容分析：三项权力集合

　　在以上分析的基础上，再基于实践中行业性失信惩戒的运行逻辑，可将其归纳为三项权力的集合：失信惩戒设定权、失信评价权和惩戒实施权。

　　失信惩戒设定权，即对失信构成标准、惩戒措施种类和程序等内容进行规定的权力。由前文可知，行业协会商会可以在行业自治规范中设定有关内容。但是，由于行业性失信惩戒的不利性，为了防止任意设置失信惩戒，需要确定应该由自治章程对失信构成标准、惩戒措施种类和程序等作出最基本的设定，其他自治规范不得与之相抵触。并且，自治章程之设定也不得与法律法规规章相抵触。

　　但是，各个行业协会商会所设定的失信构成标准可能存在明显差异，这对失信会员有所不公，且容易造成行业秩序的混乱。为此，对失信构成标准的设定需要预先设定一个基准，各个行业的失信构成基准应该由该行业的最高主管部门进行组织设定。失信评价权，即将信用主体评价为失信的权力，是指有权依据失信构成标准，结合实践具体情形，对作出失信行为的主体评价为失信。

　　如果说失信设定权是对行为的评价，那么，失信评价权则是对主体的评价。正所谓“只要扣上‘失信’的帽子，之后的持续负面评价是对“失信人”本身，而非某一在先的失信行为”。失信评价权的行使有多种表现方式，包括确认和记录失信信息、确定信用等级和公示失信黑名单等。惩戒实施权，即执行行业性失信惩戒措施的权力。行业协会商会以行业自治规范为依据对失信会员实施行业性失信惩戒。

　　三、行业性失信惩戒的法治化规制

　　纵然是国家公权力都不能任意实施惩戒，行业性失信惩戒作为社会公权力“处罚”，更需要被关进制度的笼子里，接受适当的法治化规制，从而遵循法治的轨道。

　　（一）规制的缘由

　　1.现实必要

　　我国已“基本形成了覆盖国民经济各门类、各层次的行业协会商会体系”。换言之，在不久的将来，行业性失信惩戒所涉的范围是整个商务和社会领域，而实施的频率也是难以估计。然而，行业性失信惩戒的每一次实施都有可能侵害会员的权益。并且，尽管行业性失信惩戒没有国家强制力作保障，但对失信会员来说，在行业内部，行业性失信惩戒所产生的后果可能会比受到来自行业外部的惩戒所产生的后果更大。因为对企业而言，被国家处以罚款固然可怕，但更可怕的是因被协会处以警告等而可能会让其失去同行信任从而降低经营和生存的能力。此外，行业性失信惩戒在不法侵害会员的同时也可能会间接损害到相关人的权益。

　　行业协会商会在参与社会治理中的重要地位会不断凸显，行业性失信惩戒作为必要的行业自治手段也将被广泛而深入运用。由此，有必要将此类社会自治组织的处罚行为纳入法治予以规制。

　　2.理论基础

　　行业性失信惩戒的法治化需要国家公权力的介入。在一国之内，公权力系统可以分为国家公权力和社会公权力两个子系统，而国家公权力系统与社会公权力系统不是完全平行的。国家公权力是全体公民的意志，而社会公权力是某一团体公民的意志。团体公民的意志必然不能超越全体公民的意志，因为任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。所以，国家公权力在位阶上要高于社会公权力。

　　同时，国家公权力系统与社会公权力系统也不是完全独立的。当代表团体公民意志的社会公权力行使时违背了全体公民意志，国家公权力就有了介入的正当性和合法性。也就是说，当社会公权力系统越成熟和完善，国家公权力介入的必要性就会越小。但事实上，我国行业协会商会内部的分权与制衡机制、救济机制等还很不成熟和完善，难以对被惩戒主体提供充分保护。这时就需要国家公权力承担兜底的保障角色，加强对行业性失信惩戒的规制，为被惩戒主体提供最有力的保护。

　　行业性失信惩戒的法治化需要社会公权力的自我规制。首先，这是行业自治的体现。国家保护行业协会商会依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。“社会公权力组织的内部活动只要与法律不相违背，就具有自治性，国家公权力不得介入。”只要团体意志不与国家意志相抵触，国家公权力就要对社会公权力给予充分尊重和支持。因此，尽管国家公权力在位阶上高于社会公权力，但社会公权力却在适用上优先于国家公权力。其次，这是行业法治的要求。法治的重要课题就是要将权力关进制度的笼子，无论是国家公权力还是社会公权力，皆是如此。目前，对于社会公权力的外部规制仍未建立健全，社会公权力更加需要自我规制来弥补外部规制不足的问题。因此，行业协会商会进行有效的自我规制，这不仅有利于给被惩戒会员提供最及时的保护，也有利于健全行业协会商会内部权力系统。

　　（二）规制的方案

　　在前文规制思路的指导下，还要结合我国当下的具体实际。国家公权力的介入应该循序渐进，在系统建构社会公权力规制制度的过渡阶段，以国家行政权对社会公权力规制为基础，以国家司法权对社会公权力规制为突破。由此，对行业性失信惩戒规制的具体方案是：自我规制、政府规制、司法规制。

　　1.自我规制

　　原则上行业协会商会自我规制要处于优先地位，这符合用尽内部规制原则，以最大限度保障行业自治。而且，将规制任务内部消化，也有利于减少外部规制成本。行业协会商会自我规制要符合法治原则，具体途径如下：

　　首先，行业协会商会要进行职能分权。一是行业性失信惩戒权不能集中于一个机构。如果集中于会员大会，不利于行业性失信惩戒的有效运行。如果集中于独立的惩戒机构，则惩戒机构权力过大，不利于行业性失信惩戒的规范运行。失信惩戒设定权应该由会员大会行使，失信评价权和惩戒实施权应该由惩戒机构行使。如此，能最大限度保障行业性失信惩戒的高效和规范运行。二是行业性失信惩戒应该分立惩戒机构和审查机构。在内部对自身惩戒行为进行审查，并避免陷入“自己做自己的法官”的困境。

　　其次，各项权力要严格行使并相互制衡。其一，会员大会要合理合法行使失信惩戒设定权。合理要求对失信构成标准的设定要符合行业具体实际等，对惩戒措施的设定要符合失信惩戒原理、过罚相当等。合法要求对失信构成标准的设定不能脱离和违背上位基准，对惩戒措施等内容的设定不能与法律法规规章相抵触。其二，惩戒机构要合理有据行使失信评价权和惩戒实施权。合理要求被评价为失信的会员是行业失信行为的主体，对失信会员的惩戒事项要与行业失信行为紧密关联。有据要求对失信会员的评价和失信惩戒的实施都要严格依照行业自治规范，严格遵循基本程序要求。其三，审查机构要对行业性失信惩戒进行全面审查。行业协会商会自我审查的最大要义是要抓住自我纠错的机会，因此审查机构要以惩戒机构的视角重新作出是否惩戒以及如何惩戒的决议，即以再现决议过程的方式进行全面审查其是否满足合理有据的要求。其四，对于惩戒机构作出的决议有违合理有据要求的，会员大会有权予以撤销和更正，审查机构有权予以撤销。

　　再次，被惩戒会员享有申请审查的权利。除了审查机构可以主动审查行业性失信惩戒实施外，被惩戒会员也有权向审查机构提出审查请求，维护自身权益。

　　2.政府规制

　　行政机关对行业协会商会的干预往往受到侵犯行业协会商会自治的诟病。行政机关并非不能干预，而重点在于要干预到位。当前行业协会商会与行政机关脱钩工作正在开展，目的在于保障行业协会商会的独立和活力，促进行业经济的持续发展，因此脱钩事项为机构、职能、资产财务和人员管理等涉经济发展事项。而对行业性失信惩戒的政府规制则是为了保障会员权益，对行业自治规范的监督与审查，并不阻碍行业协会商会在行业经济发展中的作用，并非不当干涉。

　　此外，有学者认为行业性失信惩戒所惩戒的会员可以提起行政复议。本文并不赞同。行政复议是国家公权力系统内国家行政权力子系统中的救济制度，解决的是行政相对人与行政机关之间的纠纷。而行业性失信惩戒引起的纠纷存在于会员与行业协会商会之间，发生在社会公权力系统内社会行政权力子系统之中。尽管行政机关与行业协会商会之间可能存在业务管理关系，但这并不能成为跨越两个不同行政权力系统进行救济的充分依据，并且如此一来具有侵犯行业自治的嫌疑。

　　对行业性失信惩戒的政府规制应该是以当前行政机关对行业协会商会的双重管理为基础，着重加强对行业性失信惩戒依据的事前审查。具体而言，负责审查的主体是行业协会商会的业务主管部门。审查的对象是行业自治规范。审查的时间是事前审查，行业协会商会应该主动将通过的行业自治规范报送业务主管部门备案审查。审查的方式是实质审查，既包括合法性审查也包括合理性审查，但偏向合理性审查。重点是对失信惩戒设定权的审查，失信构成标准不可脱离实际，违反基准。惩戒设定内容不可违反失信惩戒原理，与法律法规规章相抵触等。对明显违法或不合理的行业自治规范提出审查意见，督促行业协会商会修改。如此，通过行政机关备案审查后，行业自治规范的合法性将增强，更有利于行业协会商会自治。

　　3.司法规制

　　在尚未对社会公权力构建全面制度之前，基于前述国家公权力与社会公权力的关系、国家司法权力的被动性和“有权利必有救济”的基本法治要求，通过司法机关对行业性失信惩戒进行合法性审查，才能最大限度地保障行业自治和维护会员合法权益。

　　那么理论上，行业性失信惩戒应该适用何种诉讼类型？有学者认为应该适用民事诉讼。然本文认为应该适用行政诉讼。首先，行业性失信惩戒中的行业协会商会可以成为行政主体。传统的行政主体只有行政机关、法律法规授权的组织，它们都在行使国家行政权力，这里的行政主体中的“行政”指的是国家行政。但随着行业协会商会等社会组织行使社会公权力愈发频繁，影响力愈来愈强，社会行政权力也不断显现，行政主体的“行政”内涵也随之扩展为公共行政，并将社会公共行政纳入其中。

　　如此，行业性失信惩戒中的行业协会商会作为社会（公）行政主体的非政府公共组织也可以属于行政主体了。其次，行业性失信惩戒侵犯的是公法权利，形成的是不平等的法律关系。比如公示失信黑名单可能会侵犯公法上的人格尊严，取消会员资格可能会侵犯公法上的结社自由等。由此引起的法律关系是不平等主体之间的非民法上的人身和财产权益，并不适合由私法调整，而应该由公法调整，从而给予被惩戒会员最有利的保护。综上，被惩戒会员对行业性失信惩戒不服的，提起的诉讼应该是行政诉讼。

　　虽然理论上得出应该将行业性失信惩戒归入行政诉讼审查，但实践上我国目前的行政法律制度依旧是以国家行政为预设。所以对于行政权力的审查，国家司法权力基本上是在对国家行政权力进行制衡的过程中来保护行政相对人的合法权益，而没有在社会行政权力侵害公民合法权益时发挥其应有的最后保障作用。因此，目前实践还不支持直接将行业性失信惩戒归入现行的行政诉讼来审查，那么司法机关又该如何对行业性失信惩戒进行审查？

　　首先，要以法律规范的形式尝试创设出社会行政诉讼类型。不妨可以通过出台专门立法解释或司法解释的方式，来独立设置这种特殊的诉讼类型。这种诉讼类型虽然名称不是行政诉讼，但审查模式主要参考行政诉讼，因此若无特殊规定则可以参照适用《行政诉讼法》。如此，既不会与现行法律激烈冲突，也没有激进变革，还能够解决社会行政行为的诉讼需求等问题。

　　其次，要提高司法机关受理的条件，防止受案范围过大。基于当前司法系统的业务能力和压力，鉴于开辟这种诉讼类型的成熟度和难度，我们应该循序渐进。司法机关受理行业性失信惩戒案件所要满足的条件可以从这两个角度去细化：原则上用尽内部救济；对被惩戒会员造成了较大危害后果。

　　然后，司法审查既要包括对惩戒行为的审查，还要包括对作为惩戒依据的行业自治规范的审查。关于对惩戒行为的审查，可参照对国家行政行为的审查内容和标准，再结合行业性失信惩戒的特殊性，对属于惩戒无自治依据、违反法律规定、超越自治权限、明显不当等惩戒行为判决违法或撤销等。关于对行业自治规范的审查，可参照行政诉讼中规范性文件附带审查的规定，被惩戒会员认为行业性失信惩戒所依据的行业协会商会制定的自治规范性文件不合法，在对行业性失信惩戒行为提起诉讼时，可以一并请求对该自治规范性文件进行审查。司法机关应该对该行业自治规范性文件进行合法性审查，对违法限制权利，增加义务的自治惩戒规范宣告无效。

　　四、结语

　　可以发现，从法制到法治的转变，再到法治国家、法治政府和法治社会一体建设的提出，法治的内涵越来越全面，法治的要求越来越提高，已经逐渐向行业协会商会等社会公权力主体渗透。

　　在此背景下，行业性失信惩戒的法治化已然成为实现法治社会建设目标的必然要求，成为新时代国家和社会二元治理现代化的重要课题，并且引起法学视域下失信惩戒理论和社会公权力理论的碰撞与发展。

　　具体来说，关键在于通过明晰行业性失信惩戒的内涵特征将其抽象于实践，然后在此基础上明确其法律性质为社会公权力“处罚”，最后基于国家和社会二元治理的逻辑，以法治实践的要求，提出与其性质相适应的行业协会商会自我规制、政府规制和司法规制的方案。
　　（本文选自《征信》2022年第3期，作者：封星琦，蒋都都。）